Atualizado | Tese do STF de ICMS confina empresários ao cárcere

Por Nicholas Merlone
Sp. 09.07.2020 – Atualizado: 11h:34

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Vamos aos Prolegômenos!

Na Constituição de 1988 o ICMS (Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços) se encontra dentre os impostos da competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo sua abrangência extendida, englobando igualmente as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. (Hugo de Brito Machado[1], Curso de Direito Tributário, 2008)

Em outras palavras…

“ICMS é a sigla referente ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação. É competência de cada estado brasileiro instituir e cobrar os valores que devem ser tabelados referentes aos mesmos.”. (CEFIS)

Roberto Caparroz[2] (Direito Tributário Esquematizado, 2018), por sua vez, pontua que o ICMS se localiza no art. 155, II, da Constituição. Expõe, assim, que o ICMS se regulamenta através da Lei Complementar n. 87/96 (“Lei Kandir”) e alterações posteriores.

O autor (CAPARROZ, 2018) não custa lembrar que referido tributo é bem complexo e possui vários dispositivos normativos. Porém, explica que, assim como os outros impostos de competência dos Estados e do Distrito Federal, o ICMS tem sua matriz constitucional enraizada no art. 155.

Daí Hugo de Brito (2008) esclarece que o Estado onde se materializa sua hipótese de incidência é o competente para sua cobrança. Tal regra, no entanto, “não produz os efeitos práticos desejados em virtude da não cumulatividade do imposto, técnica da qual em muitos casos decorrem sérias distorções, com favorecimento dos Estados predominantemente produtores, em detrimento daqueles predominantemente consumidores”.

Adiante o autor (BRITO, 2008) lembra que o ICMS se trata de “tributo de função predominantemente fiscal”. Sendo “fonte de receita bastante expressiva para os Estados e para o Distrito Federal. Tem sido, todavia, utilizado também com função extrafiscal, mas essa prática é desaconselhável, em virtude das práticas fraudulentas que o tratamento diferenciado pode estimular”.

Para encerrar essa primeira parte, recorro a Geraldo Ataliba, saudoso professor titular de direito tributário da PUC/SP, advogado e consultor, que leciona sobre a Hipótese de Incidência. Senão vejamos!

Costuma-se designar por incidência o fenômeno especificamente jurídico da subsunção de um fato a uma hipótese legal, como consequente e automática comunicação ao fato das virtudes jurídicas previstas na norma“. (ATALIBA, Hipótese de Incidência Tributária, 2006, grifei)

Da leitura dos autores mencionados, conclui-se, por fim, que a incidência do ICMS é de competência do Estado-membro onde ocorre o fato gerador, previsto em uma hipótese legal. Assim se realiza-se uma compra, por e-commerce, no Estado X, cujo o destino da entrega do produto é o Estado Y, por ter se feito a compra no primeiro Estado, é neste (Estado X), que ocorre a subsunção do fato à norma jurídica e onde, por resultado, deverá cobrar o tributo.

Pois bem! Sem mais delongas! Direto ao Fato!

Segundo o Portal G1 de ontem, 08 de julho, o “Fundador da Ricardo Eletro é preso em SP em operação contra sonegação fiscal em MG” – “De acordo com as investigações, aproximadamente R$ 400 milhões foram sonegados”. E sua filha também foi presa. Conforme o UOL Notícias também de ontem, 08 de julho, o “Fundador da Ricardo Eletro começou como vendedor de mexerica”.

Há exatos dez anos, em julho de 2010, o empresário mineiro Ricardo Nunes, 50, vivia o seu auge. Quatro meses antes, havia fechado a união da sua rede, a varejista Ricardo Eletro, com a baiana Insinuante, uma das maiores do Nordeste, formando a Máquina de Vendas, segunda maior varejista de móveis, eletrodomésticos e eletroeletrônicos do país. Em junho, fincava os dois pés na região Centro-Oeste, a partir da associação com a City Lar. A super Máquina de Vendas só ficava atrás do grupo Pão de Açúcar (Casas Bahia, Ponto Frio e Extra Eletro) e havia deixado para trás, na terceira posição, o Magazine Luiza. Era uma empresa com faturamento anual de mais de R$ 6 bilhões e tinha 754 lojas em 23 estados do país e no Distrito Federal.”. (UOL Notícias, grifei)

Monica Matsuno de Magalhães e João Vinícius Manssur, por seu turno, informam que na terça-feira (7/7), iniciou a operação que resultou na “prisão de Ricardo Nunes, fundador da Ricardo Eletro, por suposta prática do crime de apropriação indébita tributária de ICMS.” (CONJUR, 2020)

Os autores (MAGALHÃES e MANSSUR, 2020) assim projetam:

A operação reflete a prematura aplicação do julgamento proferido pelo STF em dezembro de 2019, no Recurso Ordinário nº 163334, no qual foi fixada a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.

E então elucidam:

No entanto, ressalte-se que tal entendimento não dispõe de repercussão geral, logo, não se aplica automaticamente a casos análogos, presentes ou futuros, pois refere-se apenas ao caso concreto, qual seja, Habeas Corpus originário do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Ademais, não cabe aos ministros do STF tipificarem a conduta do contribuinte, que declara suas obrigações e não as adimple, como apropriação indébita criminosa, vez que é imprescindível a publicação de lei federal para constituir crime. Ainda assim, o suposto crime de apropriação indébita tributária decorre de duas condutas simultâneas: o contribuinte é devedor contumaz (deixa de recolher tributos reiteradamente) e age com dolo de se apropriar, ou seja, tem a intenção de lesar o erário, sendo que tal dolo há de ser devidamente comprovado pela Fazenda. (CONJUR, 2020)

Nessa direção caminha outro artigo do prestigioso Conjur, da mesma data, intitulado: “Ricardo Eletro | Advogados temem que tese do STF sobre ICMS estimule prisões de empresários”. Nele não deixe de conferir as opiniões de advogados tributaristas, criminalistas e constitucionalistas!

Pois bem… nessa rápida e breve caminhada…

Chegamos ao fim de mais um percurso esburacado, com trilhas tortuosas e pedras pelos caminhos! Ocorre que a estrada do direito mira um norte no horizonte e deve ser, portanto, segura, protegida! Daí falar em Segurança Jurídica para as suas pistas, de modo a evitar sobressaltos! Fato é que não deve haver Insegurança Jurídica! Pelo contrário, é preciso sedimentar no asfalto jurídico a Segurança Jurídica! Para que o Sol que se irradia por tais meandros e toca o chão, não nascer quadrado e por mal injustiçado!

[1] Hugo de Brito Machado. Doutor em Direito pela UFPE. Mestre em Direito (Direito e Desenvolvimento) pela UFC. Especialista em Direito Público pela UFC. Contabilista. Advogado. Ex-Procurador da República. Ex-Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 5. Região. Conferencista. Consultor Tributário. Parecerista. Professor Titular de Direito Tributário da UFC.

[2] Roberto Caparroz. Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP e Mestre em Filosofia do Direito pela Unimes. Pós-graduado em Marketing pela ESPM. Graduado em Direito e Computação pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. Representante do Governo brasileiro na discussão de Tratados Internacionais. Palestrante internacional (CIAT e OCDE). Professor da pós-graduação em Direito Tributário e Internacional da FGV. Coordenador da pós-graduação em Direito Tributário da UNIDERP/LFG. Professor de Direito Tributário, Comércio Internacional, Legislação Aduaneira e Direito Internacional em cursos preparatórios para carreiras fiscais e jurídicas.